专家点评

　　● 焦点一：企业实行“末位淘汰”，是否可以合法解聘员工

　　企业实行“末位淘汰”，其目的是通过建立起一套合情合理的辞退机制，实现人员的合理流动，提高企业的运作效率。但一些企业在实施“末位淘汰”时，常常忽略其适用条件，对“末位”的界定或评判也存在着缺乏科学性、合理性和可操作性等诸多问题。

　　近年来，因将“末位淘汰”写入企业内部规章制度并作为解除合同、终止合同条件而引发的劳动争议案件逐渐增多，但用人单位以员工的工作业绩排在末位为由，直接解除与员工间未到期劳动合同的行为，并不符合我国《劳动法》等相关劳动法规的规定。具体原因如下：

　　首先，《劳动法》第25条四个款项、第26条三个款项对解聘企业职工的情况有详细规定，但其中并没有规定企业可以用“末位淘汰”来解聘职工，可见，以“末位淘汰”替代《劳动法》中规定的解聘条件是有悖法律精神的。

　　其次，“末位”并不等同于“劳动者不胜任工作”，用人单位不能仅凭劳动者处于末位而解除与其的劳动合同。实际上，劳动者处在“末位”有两种可能性：其一，不胜任工作而处在末位；其二，胜任工作而处在末位。如果一个劳动者完成了用人单位规定的劳动定额，但其他人都超额完成，则该劳动者虽排在末位，也不属于“不胜任工作”的情况。

　　再次，订立、变更、解除劳动合同本是双方协商后共同的法律行为，用人单位以员工的工作业绩排在末位为由单方面做出解除劳动合同的决定，是不符合法律规定的。

　　最后，劳动合同实质上属于封闭性合同，即特定的劳动者与用人单位之间的约定；用人单位没有权力单纯依据某些劳动者的工作情况来决定是否与其他劳动者终止合同。

　　因此，虽然实行“末位淘汰”制度属于企业内部规范管理的范畴，且劳动者在与企业签署劳动合同时按照“意思自治”原则默认了内部规范的约定，但是“末位淘汰”制度等企业内部规范不具有高于国家法律法规的效力；一旦内部规范与法律规定之间产生矛盾，内部规范即失效。

　　本案例中，虽然傅某的销售业绩排在末位，但其业绩与本部门同事相比差距甚微，该销售公司并不能以此就确认傅某不胜任工作，更不能仅以此为由解除与他的劳动合同；即使傅某不胜任工作，公司也需要经过再培训等程序，才能解除劳动合同。

　　● 焦点二：如何规避开展“末位淘汰”时可能出现的争议

　　事实上，“末位淘汰”可以有三种形式：第一种，换岗或调岗，将处于“末位”的劳动者调至其他岗位；第二种，若处于“末位”的员工经过培训后仍处于末位时，在其合同终止期到来前不再续签劳动合同；第三种，以劳动者处于“末位”为由，提前解除与其的劳动合同。如果企业采用第三种“末位淘汰”的方法，是不符合《劳动法》等相关法律法规规定的，必须承担由此产生的劳动争议的风险。因此，企业在实行“末位淘汰”时，可以考虑采取前两种形式。

　　在本案例中，如果该太阳能热水器销售公司根据傅某的绩效排名对其进行培训或调岗，是有可能避免发生此次劳动争议的，而且也可以团结销售队伍，增强整体销售实力。

　　同时，建议企业在实行“末位淘汰”时，要特别注意其适用条件。例如，对那些内部各岗位工作内容类似、人数较多、业绩容易量化的部门，如销售部门、呼叫中心（Call Center）等，比较适合实行“末位淘汰”，但也需要科学、公平、公正的绩效考核系统予以支持。

　　转载文章，请注明出处：“中华英才网《人力资源·HR经理人》”。否则视为侵权，追究法律责任。