编者按

　　试用期是用人单位与劳动者为了相互了解、选择而依照法律约定的不超过六个月的考察期。在试用期内，法律为用人单位和劳动者设定了特殊的权利，从而导致了试用期内劳动关系管理的特殊性。用人单位应该如何有效地在试用期内对劳动者实施管理，并尽量避免劳动争议纠纷的发生呢？本期我们邀请到中国知名劳动法专家，长期致力于劳动法律实务与研究的陆敬波律师给大家提供专业意见和应对策略。

　　专家简介

　　陆敬波

　　知名劳动法专家、公司法专家、执业律师、高级培训师。时任劳动法苑laodongfa.com主任、上海江三角律师事务所主任、上海市法学会劳动法研究会执行副总干事、首都经济贸易大学劳动经济学院兼职教授、上海市劳动争议仲裁委员会兼职仲裁员、亚太总裁协会中国分会人力资源委员会主任、上海市工商联（上海市商会）法律顾问、上海市总工会法律顾问、上海市律师协会劳动法专业委员会副主任、北京市法学会劳动和社会保障法学研究分会特邀理事等职。

　　本栏目由全国知名劳动法专业服务提供商劳动法苑laodongfa.com独家提供智慧援助。

　　01-约定的试用期岂能随意更改

　　案情介绍

　　王某与北京某跨国公司在2006年8月1日签订了劳动合同，双方约定劳动合同期限为五年，试用期6个月，试用期工资5000 元/月，转正后6000元/月。2006年11月25日，公司对王某进行了考核，考核结果显示王某暂时达不到岗位的职责要求，公司决定延长其试用期至2007年3月1日，工资仍按试用期标准5000元/月支付。2007年2月25日，公司再次对王某进行了考核，发现王某仍不能满足岗位要求。于是，依据《劳动法》第二十五条第（一）项的规定，认为王某在试用期内不符合录用条件，与其解除了劳动合同。王某不服，将公司诉至劳动争议仲裁委员会，要求公司撤销解除自己劳动合同的决定，恢复劳动关系；并补发因试用期延长而少发的工资3000元，以及25%的经济补偿金750元。

　　仲裁结果

　　仲裁委员会经审理后认为，首先，公司延长王某的试用期无事实和法律依据；其次，在王某试用期满以后，公司以其不能满足岗位要求为由解除双方之间的劳动合同，是公司单方违法解除行为。最后，仲裁委员会裁决支持了王某的两项申诉请求。

专家点评

　　焦点一：公司能否单方决定延长劳动合同约定的试用期？

　　根据劳动法的相关规定，试用期应当包含在劳动合同期限以内，是劳动合同期限的有效组成部分。因此，对于劳动合同期限的延长或者缩短，都被视作劳动合同期限的变更。根据《劳动法》第十七条第一款的规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”而本案中，公司延长王某的试用期，并未征得其本人的同意，因此，公司的这种单方变更行为也就违反了变更劳动合同需要遵循的平等自愿、协商一致原则。另一方面，根据《北京市劳动合同规定》第十六条的规定：“劳动合同可以约定试用期。劳动合同期限在6个月以内的，试用期不得超过15日；劳动合同在6个月以上1年以内的，试用期不得超过30日；劳动合同期限在1年以上2年以内的，试用期不得超过60日；劳动合同期限在2年以上的，试用期不得超过6个月。”本案中，劳动合同期限是5年，按照法律规定，可以约定的试用期期限不得超过6个月，而公司单方延长后的试用期却达到了7个月。因此，即使王某同意企业延长试用期，也因延长后的期限超过了法律的强制性规定，而使延长行为无效。

　　综上所述，延长劳动合同约定的试用期，必须坚持两个原则：一是双方平等自愿，协商一致；二是延长后的试用期不能超过法律和行政法规规定的期限，即与劳动合同期限相对应的试用期期限。

　　焦点二：如果员工在试用期内经考核不能胜任工作，公司可采取哪些措施？

　　公司在试用期内对员工进行考核，若考核结果令公司满意，则双方继续履行劳动合同的约定，皆大欢喜；若考核结果达不到岗位职责要求，则可分情况而论：

　　一是如果公司在招聘该员工时，把达到岗位职责要求作为录用条件，则公司可以依据《劳动法》第二十五条第（一）项的规定，在试用期内以员工不符合录用条件为由，解除劳动合同；

　　二是公司在招聘员工时并没有把符合岗位职责要求作为录用条件，则公司就不能依据《劳动法》第二十五条第（一）项的规定解除劳动合同，应该按照员工不能胜任工作的情形进行处理，即按照《劳动法》第二十六条第（二）项的规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作的，公司提前30天通知，可以解除劳动合同；

　　三是按照“焦点一”中确定的延长试用期的原则延长试用期，以便对员工进行进一步的考察。在本案中，首先，公司单方延长试用期的行为违反了法律规定；其次，公司并没有按照《劳动法》第二十六条第（二）项的规定，当王某不能胜任工作时对其进行培训或调整工作岗位，而是直接解除了与他的劳动合同。因而仲裁委员会作出支持王某恢复劳动关系和补发工资请求的裁定，具有合法的依据。

　　忠告及对策

　　公司之所以延长试用期，目的不外乎有二：一是给员工再一次证明自己的机会；二是便于公司实现试用期管理员工的目的。但由于公司操作不当，往往会给自己带来极大的风险。因而企业要在试用期内对员工进行有效的管理，必须严格按照法律的规定来操作，从两个方面完善企业的管理制度，一是要完善企业的招聘制度，能否将员工不能胜任工作转化为不符合录用条件是关键；二是要完善考核制度，对试用期的员工进行客观公正的考核，决定着公司的决策能否经得起法律的检验。

出处：“中华英才网《人力资源》（HR经理人版）”